Af Jacob Mchangama
Jacob Mchangama er advokatfuldmægtig og ekstern lektor i menneskerettighedslovgivning og folkeret ved Københavns UniversitetIngen af de klassiske borgerlige frihedsrettigheder har her i landet fået så meget opmærksomhed som ytringsfriheden. De seneste års megen debat - kulminerende i Muhammed-krisen - har vist, at danskerne som flest anser ytringsfriheden for at være essentiel for vores demokrati. Det har da heller ikke skortet på opbakning fra læserbrevskribenter, debattører og politikere, der har reageret mod angreb på danskernes "grundlovssikrede ytringsfrihed". Men den danske befolknings tiltro til grundlovens beskyttelse er langt hen ad vejen udtryk for en vildfarelse.
Grundlovens § 77 fastslår, at:
"Enhver er berettiget til på tryk, i skrift og tale at offentliggøre sine tanker, dog under ansvar for domstolene. Censur og andre forebyggende foranstaltninger kan ingensinde på ny indføres".
Grundlovens § 77 sikrer således, at offentlige myndigheder ikke kan forhindre offentliggørelsen af borgernes ytringer. Der er derfor som udgangspunkt alene tale om et forbud mod forudgående censur, en formel beskyttelse af ytringsfriheden. Men enhver ytring er "under ansvar for domstolene". Denne lille sætning udgør et kæmpe hul i § 77s reelle beskyttelse. I praksis betyder det, at den lovgivende magt kan vedtage hvilken som helst lov, der pålægger hvilke som helst ytringer med straffe- eller civilretligt ansvar. § 77 opstiller ingen som helst kriterier, for den lovgivende magts kriminalisering af offentlige ytringer, efter disse er offentliggjort. Derved kan det "ansvar for domstolene" den almindelige borger pådrager sig for deres ytringer ikke på forhånd forudsiges, fastlægges eller afgrænses. Havde Folketinget villet, kunne et flertal, som følge af Muhammed-krisen, derfor have indført en lov, der gjorde det strafbart at kritisere religioner og profeter, som det blev foreslået af visse organisationer. En sådan lovændring ville ikke stride mod grundlovens bogstav. Grundlovens § 77 indeholder derfor ingen - eller i hvert fald kun i meget ringe grad - en materiel ytringsfrihed. Dette hul gør i yderste konsekvens den formelle ytringsfrihed illusorisk, idet de færreste vil benytte sig af muligheden for frit at offentliggøre ytringer, hvis konsekvensen er en overhængende risiko for fængselsstraf eller idømmelse af bøde.
Juridisk set er ytringsfriheden her i landet bedst beskyttet af den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 10. Denne bestemmelse har først indirekte via afsmitning på dansk ret og - efter EMRKS inkorporering i dansk ret - direkte medført en materiel beskyttelse af ytringsfriheden. To tilfælde, hvor EMRK har udvidet rammerne for ytringsfriheden er værd at nævne.
I den kendte Jersild sag blev en journalist fra Danmarks radio i Højesteret dømt for at viderebringe racistiske udtalelser fra en gruppe grønjakker. Dette fandt den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) stred mod EMRK artikel 10. I en sag mod to journalister og en chefredaktør fra Berlingske Tidende, stod disse anklaget for at have videregivet fortrolige informationer vedrørende beslutningsgrundlaget for Irak-krigen i strid med straffeloven. Byretten lagde i sin afgørelse vægt på EMRK artikel 10, samt EMDs retspraksis på dette område. Bl.a. på denne baggrund frifandt byretten de anklagede. Det er bemærkelsesværdigt, at Grundlovens § 77 end ikke blev nævnt i dommens præmisser. EMRK har således medført, at domstolene i højere grad end tidligere, er villige til at anerkende en materiel ytringsfrihed her i landet.
Grunden til, at den almindelige dansker tror sig bedre beskyttet af Grundlovens § 77 end bestemmelsen konkret berettiger til, skal givetvis findes i, at der siden grundloven blev til har udviklet sig en sund tradition for, at det politiske liv må tåle kritik og modsigelser, der før grundloven blev bortcensureret. Danmark har derfor en politisk kultur, der under indtryk af befolkningens retsfølelse de facto har ladet ytringsfriheden udfolde sig indenfor brede rammer på trods af den ringe retlige beskyttelse. Ytringsfriheden er derfor et sjældent eksempel på et område, hvor det politiske liv i overvejende grad har undladt at regulere og indsnævre befolkningens frihed, på trods af den retlige mulighed herfor. Dette skyldes givetvis, at politikere godt ved, at det ikke er populært at indskrænke ytringsfriheden og at sådanne indgreb som oftest vil medføre antipati fra vælgerne. Når frihedsrettighederne på denne måde lever i befolkningen, og befolkningen instinktivt bakker op om disse, udgør en sådan folkelig forankring i praksis et sikrere - og præventivt - værn mod indskrænkninger i ytringsfriheden end en grundlovsbestemmelse med materiel ytringsfrihed, men uden folkelig forankring. Det er således at foretrække, at det politiske liv fører selvjustits og lader offentlige ytringer flyde frit, frem for at ytringsfriheden kontinuerligt skal sikres via indgreb fra den dømmende magt. I et liberalt demokrati er borgernes frihedssfære nemlig sikrest, når domstolene er frihedsrettighedernes sidste snarere end første forsvarsbastion.
